最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 (法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（二）》)于2018年10月29日经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，于2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起施行。为方便人民法院及社会各界正确理解和适用，现就其制定背景和相关问题介绍如下。
一、《建设工程司法解释（二）》制定的背景
建筑业是我国支柱产业，工程质量涉及千家万户的人身和财产安全。据统计，2017年全国建筑业总产值213954亿元，比上年增长10.5%。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”倡议、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。另一方面，建设工程质量始终是社会广泛关注的热点问题，人民群众对住房、交通等方面的需求提高，对建设工程质量安全更加关注。为保护建筑业健康发展，保障建设工程质量，维护农民工等各方当事人合法权益，服务和保障社会经济健康发展，最高人民法院出台了一系列司法解释和司法政策，指导各级人民法院审理了大量建设工程施工合同纠纷案件。其中，最为重要的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）。该解释于2005年1月1日起实施，对统一法律适用、保障工程质量、加强产权保护、规范建筑市场、改善营商环境、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体的合法权益发挥了重要作用。自《建设工程司法解释（一）》实施以来，建筑市场发生了新变化。我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作，加快推进工程总承包模式，在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。司法实践出现了新问题。近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和标的额均呈快速增长趋势。2017年至2018年，全国法院审理的建设工程施工合同纠纷一审案件连续两年超过10万件。建设工程施工时间长、影响因素多，同时又涉及违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题，导致建设工程施工合同纠纷案件认定事实与适用法律难度很大。司法审判中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判标准。建设工程施工合同纠纷与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷相互交织，处理难度增大。管理政策有了新突破。2017年，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，优化、放宽资质资格管理。2018年3月，国家发展改革委颁布《必须招标的工程项目规定》，大幅度提高了必须招标工程的金额。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度；对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。“黑白合同”的表现形式将会发生变化。为让司法审判与建筑领域新的经营方式、管理政策相适应，积极应对建设工程司法审判中面临的挑战，有必要进一步总结司法实践经验，制定和完善建设工程施工合同纠纷领域司法解释，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作。最高人民法院于2012年启动《建设工程司法解释（二）》起草工作，在深入调研的基础上，起草了征求意见稿，书面征求全国人大常委会法工委、原国务院法制办、住建部、国家发展改革委等单位意见，并通过住建部、中国建筑业协会向有关专业人士征求意见，共收到反馈意见1000余条。在广泛吸收各界意见、反复研究讨论的基础上，制定了《建设工程司法解释（二）》。
二、《建设工程司法解释（二）》中的几个主要问题
（一）关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定
建设工程施工合同无效后，根据合同法第五十八条规定，承包人与发包人之间可能产生3个法律关系：一是返还依据合同取得的财产；二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下，折价补偿；三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任。建设工程是特定物，用途具有专属性，不易变现。建设工程对于发包人而言价值很高，但对于承包人而言价值有限。而且，根据物权法第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，建设工程施工合同无效后，不宜判决发包人向承包人返还财产。根据合同法第五十八条规定，发包人应当向承包人折价补偿。折价补偿既可以由双方当事人协商折价，也可以由人民法院拍卖。拍卖成本很高，有严格的程序，并不可取。如果让双方当事人协商折价，由于当事人已经为合同效力、建设工程价款支付等纠纷起诉至法院，另行达成折价协议的可能较小，而且协商成本也较高。建设工程施工合同所约定的建设工程价款与建设工程协商折价的价款本质上相同，都可视为承包人对建设工程进行施工的对价，故将建设工程合同约定的建设工程价款视为双方当事人对建设工程协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。因此，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，根据《建设工程司法解释（一）》第2条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。有人认为该条规定是将无效合同作有效处理。这种观点不正确。该条规定并非是将无效的合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式。
虽然《建设工程司法解释（一）》第2条规定解决了建设工程施工合同无效后建设工程的折价补偿问题，但对当事人的损失如何确定和赔偿未作规定，在司法实践中也存在较大争议。一般认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。笔者所称侵权责任，是指我国侵权责任法上的民事责任。从缔约过失责任产生和发展的历史过程看，其本质上也属于侵权责任，是从侵权责任中演化出来的一种合同法上的责任。该责任的构成要件包括一方或者双方当事人客观上有违反诚实信用原则的行为，主观上存在过错，有损失发生，过错与损失之间存在因果关系。司法实践中争议较大的是如何确定建设工程施工合同无效给当事人造成的损失。
针对这一问题，《建设工程司法解释（二）》第3条第2款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对于本条规定，有人担心，在建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定计算损失，是否缺乏法律依据，可能造成合同无效按有效处理的效果。这种担心并无必要。本条解释要解决的是建设工程施工合同无效后损失的计算问题。当事人承担的是缔约过失责任，而非违约责任，并非将无效合同作为有效合同处理。本条解释坚持赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其权利救济落空。因此，在实际损失难以确定的情况下，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。
（二）关于出借资质的单位对因出借资质造成损失的责任承担
为保证建设工程质量和施工安全，法律对承包人资质作了严格规定。承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。目前，建筑市场出借资质情形较为常见，如何确定出借资质的单位与借用资质的单位或者个人的责任承担方式，是司法实践中亟待解决的问题。对此，《建设工程司法解释（二）》第4条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。这条规定主要基于以下考虑：第一，在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外关系上，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责。第二，出借资质一方通常会以收取管理费等名义向借用资质一方收取费用，因此应当对他人借其名义签订合同造成的损失承担责任。第三，借用资质一方本无权进行建设工程施工，其违反法律规定通过借用资质获利，因此也应当对其借用他人名义签订合同造成的损失承担责任。第四，目前建筑市场上借用资质的情况较多，如果不让出借资质一方承担连带责任，出借资质一方不会慎重选择借用方，出借资质的违法现象会更加泛滥，对于提高建设工程质量、规范建筑市场秩序有弊无利。第五，根据建筑法第六十六条规定，出借资质方与借用资质方应对建设工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。第六，借用资质与挂靠的法律性质相同。对于挂靠关系，司法实践中主流的观点是由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任。
出借资质的建筑施工企业的过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当。实践中，出借资质造成的损失主要是建设工程质量不合格。建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释（二）》第4条规定吸收了建筑法第六十六条的规定。同时，建筑施工企业出借资质还可能造成工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。
（三）关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据
《建设工程司法解释（一）》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。建设工程项目分为强制招标项目与自主招标项目。对于不属于依法必须招标的工程，当事人采取招标投标程序订立建设工程施工合同后，又另行订立合同对中标合同的实质性内容进行变更的，是应当以中标合同还是当事人实际履行的合同作为工程价款结算依据，法律和司法解释未作明确规定，司法实践中也存在较大争议。有人认为应以中标合同作为结算工程价款依据，主要理由是，招标投标法第四十六条规定并未区分依法必须招标的工程和自主招标工程，而是适用于一切招标投标行为。而且，当事人选择自主招标投标程序订立建设工程施工合同，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招标投标市场秩序，故不应允许当事人另行订立与中标合同实质性内容不同的合同。有人认为应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据，主要理由是：第一，通过招标投标程序订立建设工程施工合同，根本目的是促进建筑市场公开、公平竞争，确保建设工程质量，保护社会公共利益。非必须招标的工程，不涉及社会公共利益，应交由当事人自主决策。第二，合同法以合同自由为原则。对于非必须招标的工程，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约。第三，对招标人和中标人滥用招标投标程序损害他人合法权益的担心是多余的，因为当事人选择招标投标程序订立合同也会给自己带来高昂的缔约成本。即使招标人和中标人因过错造成了其他投标人的损失，受损失方可以要求其承担赔偿责任，不必通过限制当事人契约自由来规制。第四，对于非必须招标投标的工程，当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同订立之外另行订立其他合同，对市场秩序并无损害。第五，建筑市场变化较大，如果在订立中标合同之后，当事人的情况或者市场条件发生变化，不允许当事人在中标合同之外另行订立合同或者要求当事人只能通过新的招标投标程序订立合同，会提高交易成本，与民法鼓励交易、保护交易的价值取向相悖。第六，从有关职能部门最新的规定和中央“放管服”的改革方向来看，压缩必须招标投标工程范围、弱化招标投标程序对建设工程施工合同的规制作用是未来发展的方向，人民法院的司法解释应顺应这一改革方向。
由于争议较大，本条解释起草过程中提出了两种方案。第一种方案规定，发包人将依法不属于必须招标的工程项目进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。另一种方案规定，这种情况下，当事人请求以实际履行的合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。最终《建设工程司法解释（二）》对这两种方案作了平衡，规定在这种情况下应以中标合同作为结算建设工程价款依据，但是发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同仍然有效，一方面维护了招标投标市场秩序，另一方面又考虑到了建设工程施工合同的特殊性和复杂性，兼顾契约公平。
必须招标的建设工程的范围，应当根据招标投标法、《招标投标法实施条例》、国家发展改革委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等规定确定。此外，《建设工程司法解释（二）》第9条所规定的客观情况变化，应符合以下条件：第一，客观情况变化应发生在招标投标之后。如果客观情况在招标投标之前就已经存在，当事人应当预见到其招标投标行为的后果，不能以此为由另行订立实质性内容与中标合同不一致的建设工程施工合同。第二，客观情况变化应属重大。客观情况变化必须达到改变了当事人订立合同的基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定，司法实践中，不应轻易否定中标合同的效力。
（四）关于建设工程价款优先受偿权的行使条件
合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定确定了建设工程价款优先受偿权制度。这一制度是建设工程施工合同领域争议较多，涉及主体较多，较为特殊的制度。建设工程价款优先受偿权不仅涉及发包人和承包人的利益，还涉及建设工程抵押权人、发包人的其他债权人、建筑工人等民事主体的利益。该制度的价值取向是保护农民工等建筑工人的利益，而非对建设工程施工合同当事人予以特别保护。在司法实践中，关于建设工程价款优先受偿权的争议很多，其中一个争议焦点是该权利的行使条件问题。
建设工程价款优先受偿权应以建设工程价款债权的存在为前提，而建设工程价款债权原则上以建设工程质量合格为条件。而且，如果建设工程质量不合格，也无法对建设工程进行协议折价或者申请人民法院将建设工程依法拍卖。因此，建设工程价款优先受偿权行使的首要条件是建设工程质量合格。对此，司法实践中并无争议。在制定《建设工程司法解释（二）》的过程中，争议的焦点在于，行使建设工程价款优先受偿权是否应当以建设工程施工合同有效为前提条件。持肯定意见的人认为，根据合同法第二百八十六条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权必须符合以下条件：第一，发包人未按照约定支付价款，承包人已催告发包人在合理期限内支付价款。第二，发包人逾期不支付。第三，建设工程依其性质宜折价、拍卖。第四，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。第五，承包人应获得的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故承包人享有建设工程价款优先受偿权的首要前提条件是发包人未按照约定支付建设工程价款，而未按照约定支付建设工程价款的前提是合同有效。因此，建设工程价款优先受偿权应以建设工程施工合同有效为前提。持否定意见的人认为，建设工程价款优先受偿权不应以建设工程施工合同有效为前提，主要理由是：第一，建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，导致实践中建设施工合同无效的情况较为普遍。若将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量承包人的建设工程价款优先受偿权落空。第二，在建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，缔约是否遵守招标投标程序、是否选择有资质的承包人，决策权主要在发包人一方。如果以合同有效作为承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件，不仅无助于缓解建设工程施工合同无效较为常见的现状，甚至可能增加发包人的道德风险，形成负面激励。第三，无论是对建设资质的要求还是对招标投标管理的要求，根本目的是要保证建设工程质量，因此，建设工程价款优先受偿权的享有应当以建设工程质量合格为条件，而不应以合同有效为条件。第四，《建设工程司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条解释在司法实践中的效果较好。建设工程价款优先受偿权的功能是确保建设工程价款债权的实现，二者的成立条件应当相同，否则建设工程价款优先受偿权制度功能就会落空。第五，从合同法第二百八十六条的文义来看，并不能必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。在适用该条规定时，应当考虑建设工程施工合同纠纷的特点以及我国建筑市场的现状，不能过于机械。第六，建设工程价款优先受偿权制度的价值是保护农民工工资权益，在建设工程施工合同无效的情形较为常见的情况下，如果以合同有效作为承包人享有权利的前提，会影响农民工工资权益保护。
《建设工程司法解释（二）》第19条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本条规定的主要考量是，对合同法第二百八十六条规定的理解与适用，应把握立法精神和主旨，不宜过于机械。该条规定的主旨是保护农民工等建筑工人的利益。建筑业是劳动密集型行业，如果建筑企业的建设工程价款债权得不到保障，农民工等建筑工人的合法权益往往也得不到有效保障。人民法院在处理建设工程施工合同纠纷时，面临多重价值取向，主要包括保障建设工程质量，在保护弱势方当事人合法权益的同时兼顾平衡各方当事人利益，维护市场秩序，坚持契约自由，保护诚实信用，促进建筑业健康发展，等等。在众多价值取向中，首要价值取向是保障建设工程质量安全，其次就是在贯彻平等保护的基础上着重保护建筑工人等弱势群体的权益，实现实质公平。因此，在建设工程质量合格的情况下，保护农民工等建筑工人的利益就属于优先考虑的价值取向。这也符合合同法第二百八十六条的立法本意。
（五）关于建设工程价款优先受偿权的范围和处分
确立建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护建筑工人的合法权益，但基于合同相对性原则，此项保护并不能直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的合法权益。合同法第二百八十六条规定，建设工程的价款可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于建设工程价款中哪些部分能够就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题，实践和理论上存在争议。争议的焦点是承包人的利润和建设工程价款的利息是否可优先受偿。对此，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该规定的目的是回归合同法第二百八十六条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。就价值取向和法理基础而言，该条规定是适当的，但也存在不足，即缺乏可操作性，没有考虑诉讼成本。从建设工程施工实践来看，要从建设工程价款中计算承包人为工程建设支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，缺乏可操作性。即使可能，成本也太高。因此，本条批复在司法实践中适用的效果并不理想。因此，《建设工程司法解释（二）》第21条对批复作了修改，规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
目前，国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主要有：住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金；原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润和税金。因此，无论以哪种方式计算，建设工程价款中的利润都可优先受偿。这样规定的主要理由是，从实践看，无论是建设工程造价鉴定还是当事人对建设工程价款的约定，都将利润作为建设工程价款的一部分。建设工程项目多、周期长，工程价款计算方式较为特殊，要从建设工程价款中区分出利润未必可行，成本太高，而且根据不同的计算方式和依据，结果也不相同；建筑行业属于薄利行业，行业整体利润水平不高，如果对建筑企业的利润不予较强的保护，会阻碍建筑行业发展。同时，如果对承包人应得的全部工程价款不予优先保护，可能导致承包人的资产负债状况恶化，造成承包人发不出工资，从而影响建筑工人的合法权益。因此，对承包人的利润予以优先保护，符合合同法第二百八十六条的主旨。同时，本条解释规定逾期支付工程价款的利息不能优先受偿，主要理由是，建设工程价款优先受偿权不仅对发包人的利益影响巨大，对抵押权人等第三方的利益也有较大影响，在保护弱者的同时应做好各方当事人的利益平衡。既然已经将承包人的利润纳入建设工程价款优先受偿权的保护范围，不宜再将逾期支付工程价款的利息纳入建设工程价款优先受偿权的保护范围。
承包人是否可以事前承诺放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权行使，存在争议。依民法法理，如果不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体有权自由处分其财产权利，包括放弃或者限制财产权利。但是，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，合同法第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为保护建筑工人的利益。因此，虽然原则上承包人有权自由处分建设工程价款优先受偿权，但其处分行为不能违背合同法第二百八十六条的立法宗旨，即不能损害农民工等建筑工人的权益。这里较为特殊的是，农民工等建筑工人对建设工程价款和建设工程并不直接享有权利，既不享有物权，也不享有债权。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可能不会直接损害建筑工人的利益。建筑工人根据承包人的要求完成建设工程，将自己的劳务物化到建设工程之中，虽不对建设工程价款或者建设工程享有权利，但对承包人享有工资给付请求权。承包人放弃或者限制其建设工程价款优先受偿权，可能会导致其责任财产减少，不能向建筑工人发放工资，损害建筑工人的利益。因此，《建设工程司法解释（二）》第23条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。对本条解释规定的“损害建筑工人利益”的判断，应以承包人的资产负债情况为依据。如果承包人与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，就属于损害建筑工人利益。
（六）关于实际施工人对发包人的建设工程价款给付请求权
债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同是突破债的相对性较多的领域。目前，我国建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中层层转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象较为突出，法律关系十分复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，目前对实际施工人既无资质管理要求，也无主体资格管理要求，实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益保护问题。
在上述背景下，为贯彻党和国家政策，加强农民工权益保护，《建设工程司法解释（一）》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，有的人民法院仅在判决主文中判决令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款、欠付工程价款的数额等事实并未查清。一方面，由于对发包人欠付承包人工程价款的数额等事实未查清，此类判决往往难以强制执行。另一方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与发包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的较为严格的法律概念，在实践中不易把握，容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中。《建设工程司法解释（二）》第24条针对这一问题，对原来的规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。
为进一步加强对农民工等弱势群体的保护，《建设工程司法解释（二）》第25条就实际施工人向发包人提起代位权诉讼作了规定。我国合同法关于债的相对性的突破主要体现为债的保全制度，包括代位权制度和撤销权制度。从实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方的关系看，合同法第七十三条规定的代位权制度最适于保护实际施工人的权利。本条解释与《建设工程司法解释（二）》第24条规定有相通之处，二者都是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方当事人的两个法律关系。但二者也有不同，实际施工人可代位行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权。
（作者单位：最高人民法院）
（本文刊登于《人民司法》2019年第4期）
